一、“背靠背”条款简介
建设工程领域的“背靠背”条款（pay when paid），通常是指总承包商在分包合同中设定的，以其获得建设单位支付工程款作为其向分包商支付的前提条件的条款。由于目前的建设工程领域大量存在建设单位拖欠总承包商工程款的现象，因此总承包商经常利用其强势地位在...
一、“背靠背”条款简介
建设工程领域的“背靠背”条款（pay when paid），通常是指总承包商在分包合同中设定的，以其获得建设单位支付工程款作为其向分包商支付的前提条件的条款。由于目前的建设工程领域大量存在建设单位拖欠总承包商工程款的现象，因此总承包商经常利用其强势地位在分包合同中设置“背靠背”条款，其目的在于通过这样的条款，以达到与分包商风险共担、利益共享的目的。
“背靠背”条款的常见表述有：“待业主向总承包商支付相应工程款后的几日内，总承包商再向专业/劳务分包单位支付，当业主迟延付款或拒付工程款时，总承包商根据此条款对分包人拒付工程款。”在分包合同中诸如此类的条款约定表述未必相同，纵有差异，但其核心在于以业主支付为前提，方支付相应分包工程款，以其达到转嫁业主支付不能的风险。所以，该类条款经常被人们想象地概括为“上流有水，下流才有水。”
二、“背靠背”条款的法律性质分析
对于“背靠背”条款的法律性质，目前司法界有“附条件”条款说与“附期限”条款说。持前一种观点者通常援引《合同法》第45条第2款或《民法总则》第159条的规定，以此认定当事人是否应当支付价款。持后一种观点者认为“根据法律的基本原则及相关规定，在工程质量合格的前提下，建设单位支付工程款应为确定的事实，仅是付款期限长短的问题”，因此倾向于将“背靠背”条款认定为“附期限”条款。
笔者认为上述两种观点都有问题，是对“附条件”、“附期限”的片面理解。我国《民法总则》、《合同法》对“附条件”、“附期限”均做了规定，它们指生效条件，即条件成就时，法律行为才会生效，在条件成就之前，法律行为处于未生效状态中。如果以此来分析的话，若“背靠背”条款属于“附条件”条款，那么“总承包商获得建设单位支付的工程款”便为该条款所附的生效条件。根据《民法总则》第158条的规定，在该条件成就前，即总承包商获得建设单位支付的工程款之前，分包合同中的“背靠背”条款处于未生效的状态。
进一步而言，若建设单位无法支付总承包商工程款，“背靠背”条款作为“附条件”生效的法律行为，则因所附条件不能成就而不生法律效力，即无效。而根据《合同法》56条“合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”的规定，其结果便是在总承包商与分包商所签订的分包合同中，“背靠背”条款被视为不存在，总承包商不能援引该条款以对抗分包商的付款请求权，这显然违背了总承包商在分包合同中设置该条款的初衷，无法实现与分包商进行风险分担的目的。因此，笔者认为“背靠背”条款既不属于“附条件”条款也不属于“附期限”条款，其仅仅是双方对于付款时间的一种约定，自分包合同签订之日起对合同双方均具有约束力。
三、“背靠背”条款的法律效力分析
由于我国法律目前尚未就“背靠背”条款的法律效力做出明确规定，其效力一直存在争议。目前理论界的主流观点是认为“背靠背”条款的约定，属于平等民事主体间对自己民事权利的处置，符合意思自治原则，亦不属于《合同法》第52条规定的合同无效的5种情形之一，因此，“背靠背”条款的约定是合法有效的。
在国际工程领域，国际咨询工程师联合会出版的FIDIC1994版《土木工程施工分包合同条件》中16.3款就是较为规范的“背靠背”条款。然而，也有人认为我国现行的《建设工程施工专业分包合同（示范文本）》（GF-2003-0213）第19.5款规定：“分包合同价款与总包合同相应部分价款无任何连带关系。”即我国建设行政主管部门其实并不提倡“背靠背”条款，而且“背靠背”条款属于总承包商利用自己的强势地位与分包商订立的显失公平的条款，从而认定其应为无效条款。
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支持“背靠背”条款有效的理由：
首先，“背靠背”条款属于总承包商与分包商平等的民事主体之间对自身合法民事权益的处置，符合意思自治原则。“背靠背”条款系合同双方当事人的真实意思表示，属私法自治的表现，实务中总承包商向分包商支付分包价款不仅附有条件，而且其条件也相当普遍和明确。
其次，总承包商与分包商“背靠背”条款的约定不符合我国《合同法》第52条规定的合同无效情形，根据 “法无禁止即可为”的民法原则，该约定当然应当是有效的。在法院支持“背靠背”条款有效的判决中，大多数也是依据此理由来支持的。
最后，认定“背靠背”条款有效具有合理性。工程分包的目的在于引入专业分包商的技术能力和资金实力，与总承包商共同对工程质量负责，共同对业主负责。《建筑法》第29条第2款和第55条对总承包商和分包商对业主承担连带责任进行了规定，而连带责任的内容应包含权利和义务两方面，收取业主的工程款是总分包双方的共同权利，而总分包商约定分包商亦应承担业主不能付款的风险是承担前述连带责任义务的具体表现，且在签订分包合同时，分包商完全有根据自身风险承受能力决定是否签约的自由，即有是否接受“背靠背”条款的选择权。
案例1：
重庆市智翔铺道技术工程有限公司与山东省路桥集团有限公司建设工程施工合同纠纷 （2014）济民五终字第182号
基本案情
2010年5月31日，重庆市智翔铺道技术工程有限公司（乙方）与山东省路桥集团有限公司（甲方）签订一份《山东省济宁市太白楼西路梁济运河大桥桥面铺装工程专业分包合同》，合同约定，甲方在收到业主拨付的工程款后及时向乙方支付工程款，如业主单位未及时拨付甲方工程款，甲方有义务积极向业主追要工程款，但甲方对乙方不承担任何由此延期支付造成的违约金及利息。后因业主未向山东路桥公司支付全部工程款，导致山东路桥公司欠付重庆智翔公司412万元工程款。重庆智翔公司向法院起诉要求山东路桥公司支付工程款，而后者以合同约定的在收到业主工程款后才向重庆智翔公司支付进行抗辩。
法院观点
从合同的顺利履行以及约定本条款的目的来看，山东路桥公司总包的济宁市太白楼西路梁济运河大桥工程Ⅰ合同段的工程款达两亿多元，若山东路桥公司在未收到业主支付款前需要向分包方预先支付分包工程的工程款，山东路桥公司是很难有这样的支付能力的。因此约定山东路桥公司收到业主支付分包工程的款项后再支付给重庆智翔公司，有利于合同的顺利履行，也相当于双方分担了风险。
案例2
陕西建工安装集团有限公司与赵宇鹏建设工程施工合同纠纷上诉案 (2014)三民终字第199号
基本案情
2008年9月15日，被告陕西建工安装集团有限公司东方希望项目部将其承包的东方希望铝业有限公司的挖潜工程10#、11#高配电气及高压电网安装调试工程部分包给原告赵宇鹏施工，分包合同约定，承包方式为一次性包干使用，被告提取35%管理费，业主批准的计价款到被告账户5日内，被告将工程款支付给原告。后被告项目部出具结算单，载明根据业主审批量，至2008年11月欠原告工程款289399.51元。因被告没有支付所欠工程款，原告诉之法院。
法院观点
在目前建筑市场处于绝对买方市场，业主为大，业主拖欠工程价款现象日趋普遍的建筑市场环境下，总包商为转移业主支付不能的风险，而在分包合同中设置“以业主支付为前提”的条款，通常称为“背靠背”条款，该条款有其一定的合理性和合法性，故该约定有效。
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支持”背靠背”条款无效的理由：
首先，建设单位与总承包商之间是总承包合同关系，总承包商与分包商之间乃是分包合同关系。建设单位与总承包商之间、总承包商与分包商之间分属不同的合同关系。建设单位并非分包合同当事人，其应不受分包合同条款约束，同理，分包商也不是总承包合同的当事人，其也不应受总承包合同的约束，如果总承包商向分包商支付工程款的前提条件为建设单位已向总承包商付款为前提，在一定意义上讲，这种行为是突破了合同的相对性。
其次，分包合同“背靠背”条款明显有违公平原则，建设单位付款主体、付款方式、付款时间、付款比例等属于建设单位与总承包商之间的意思自治的范畴。在实践中，总承包商一般也不会向分包商出示总承包合同，因此该等因素在分包商缔约时、履约时均很难预见且不受分包商控制，但却直接影响分包商切身利益。因而，在分包合同中设置“背靠背”条款明显有违公平原则。
案例1
重庆一建建设集团有限公司诉青海和宇节能门窗有限公司建设工程施工合同纠纷案二审 (2014)青民一终字第42号
基本案情
2010年7月21日，青海和宇公司与重庆一建公司所属的青海豪都华庭项目部签订了《华庭仁和·国际A#E#楼铝塑复合门窗承包合同》，双方约定合同签订后由豪都华庭公司付重庆一建公司铝塑复合窗预付款5%，第一批窗框进场后3日内再支付给青海和宇公司作为定金；待窗框安装完毕，由豪都华庭公司付重庆一建公司铝塑复合窗工程款后，再支付青海和宇公司30%工程款；固定玻璃安装完毕后由豪都华庭公司付重庆一建公司铝塑复合窗70%工程款后，重庆一建公司在五日内付青海和宇公司总工程款的70%；全部安装完成并整体竣工验收合格后，由豪都华庭公司付重庆一建公司铝塑复合窗工程款后一个月内支付结算后工程款的95%，其余5%留作质量保修金，保修期为二年，二年满后的一个月内结清保修款。后双方因工程款支付问题发生纠纷。
法院观点
一审法院认为，由于重庆一建公司没有提交与豪都华庭公司的工程款结算凭据，未证实豪都华庭公司是否存在未及时支付门窗款的事实，无法认定工程款支付条件未成就，如果豪都华庭公司不及时支付门窗款，重庆一建公司没有支付工程款的义务。二审法院认为，分包合同虽作了这样的约定，但豪都华庭公司在合同上未签字盖章，此约定对豪都华庭公司不产生效力，即对豪都华庭公司没有约束力，因此豪都华庭公司是否付款不应成为重庆一建公司给付青海和宇公司工程款的前提条件，豪都华庭公司与重庆一建公司之间是否结算不能成为重庆一建公司向青海和宇公司拒付工程款的理由。
案例2
北京东方信联无线通信有限公司与天津讯广科技有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书（2014）一中民终字第01260号
基本案情
2012年12月27日，讯广科技公司（乙方）与东方通信公司（甲方）签订《东方信联室内覆盖工程施工框架协议》，其中关于施工费的支付约定如下：甲方在工程完工开通（以运营商签字的完工报告为准）之后即向乙方支付工程费用的40%，余款按照运营商的回款等比例支付，回款未达40%之前不予支付。后因工程款纠纷，讯广科技公司向法院诉请东方通信公司支付未付施工费约228万。而东方通信公司则辩称，根据合同约定，完工后付40%，余下的60%待运营商回款后同比例支付，回款不到40%则不予支付。现在付款条件尚未成就，所以我们拒绝付款。
法院观点
东方通信公司在对付款条件的约定上，显然将第三人付款的风险转移给讯广科技公司。第三人何时付款、付款比例的大小、第三人拒绝付款或者违反约定延迟付款等均会影响到施工方讯广科技公司的利益，该约定明显有违公平原则。
四、笔者观点
笔者认为，不论是支持“背靠背”条款有效还是支持其无效的观点，都有逻辑上的瑕疵与漏洞。首先，对于“背靠背”条款无效说，因为建设单位并非分包合同的当事人，其当然不应受分包合同的约束，若以此为由认定建设单位支付工程款义务不应成为总承包商向分包商付款的前提条件，显然不能成立；至于违反公平原则，因为平等民事主体有权利处分与安排自己合法的民事权利，这属于意思自治的范畴，如果以违反公平原则直接否定当事人的意思自治约定，显然过于粗暴，这属于公权力对私权利的侵犯。
其次，认为 “背靠背”条款在任何情况下都有效的说法也欠妥，因为从逻辑结构上看，权利和义务是对立统一的关系，只享有权利，不承担义务，就会导致权利的滥用，即认定“背靠背”条款在任何情况下都有效可能会导致总承包商的权利与义务不对等，这显然是不合适的。比如在总承包商享有抗辩权利的同时设置相应的义务，以防止总承包商滥用“背靠背”条款，从而损害分包商合法权益。因此笔者倾向于认为应当综合分析其效力，而不应笼统的认定“背靠背”条款是否有效较为妥当，下面主要分四种情况进行分析：
（一）承包商需证明己方已经向发包方积极主张过工程款，才可适用“背靠背”条款。如果总承包商怠于向发包方行使工程款请求权，从而依据“背靠背”条款主张其不向分包商支付工程款时，基于公平原则，此时就不宜支持总承包商的主张而认定“背靠背”条款有效，而是应当要求总承包商积极地向发包方主张了工程款，在确实无法获得发包方的工程款支付时，才可依“背靠背”条款请求其可以不向分包商支付工程款。
（二）如果分包合同无效，其“背靠背”条款也应属无效。笔者认为，最高法院出台此规定的原因在于建设工程的特殊性，建设工程施工过程是承包人将劳务及建筑材料物化到建设工程的过程。承包人的投入在合同无效的情况下无法适用恢复原状或者返还的原则，故对其投入参照原合同的约定进行折价补偿，并不能当然得出价款的支付时间及条件也可以参照合同约定的结论。因此如果分包合同无效，“背靠背”合同条款不可以参照适用。
（三）注意区分“背靠背”条款与付款期限约定不明。首先应当严格审查分包合同的内容，若分包合同中未明确付款期限，如仅约定“双方结算以总包方与业主的结算依据和条款为准”，应视为对付款期限的约定不明，而不应视为“背靠背”条款。按照《合同法》对付款期限约定不明的规定进行处理，对总承包商援引该条款拒付分包价款不予支持。若分包合同中约定“业主向总包方付款后，总包方才向分包方付款”的，此时应当认定为“背靠背”条款，即应对总承包商援引该条款拒付分包价款予以支持。
（四）准确划分当事人的举证责任。在分包合同有效的情况下，司法裁判在裁量因“背靠背”条款引发付款争议时，需准确划分当事人的举证责任。比如，总包商应当举证证明不存在因自身原因造成建设单位付款条件未成就的情形，并举证证明自身已积极向建设单位主张权利，建设单位仍尚未就分包工程付款。若因总承包商拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包商不能及时取得工程款，分包商要求总承包商支付欠付工程款的，应予支持。一般分包合同中，业主并不直接参与和总承包商选定分包商，此种情形下总承包商以“背靠背”条款抗辩拒付工程款的应当进行严格限制。基于近因易控原则，举证责任更应倾向于总承包商。总承包商需对其与业主之间的结算情况以及业主支付工程款的事实承担举证责任，即证实业主支付的工程款中用于分包工程的明细，以及业主未付款并非基于总承包商的原因，总承包商不存在工期延误和工程质量不合格等因素。
来源丨微信公众号「 建纬律师 」
作者丨 李成博
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