丁晓东丨论倾斜保护型法的法理基础与制度框架

✦ ✦ ✦ 摘要 特定行业与领域的不平等关系催生了一系列倾斜保护型法，例如消费者保护法、劳动者保护法、个人信息保护法。这类法律中公法属性与私法属性高度融合，以个人—社会—国家的三元框架拟制法律关系，在倾斜保护的同时维持社会与市场的有限自治。法律倾斜保护并非因为不平等关系本身而成立，而是因为特定行业与领域的不平等关系兼具互惠性与侵害性，同时具有社会治理与政治意义。在制度层面，倾斜保护型法可能面临赋权无效、赋权被滥用、施加责任过严或不足等问题。应以信任为价值基础，以协调联动的“药方”式策略调整不平等关系。倾斜保护型法可以为公私法二元划分的困境提供新解释，为规制理论、父爱主义与行为主义理论提供新视角，为法治提供兼具社会主义特殊性与全球普适性的新想象。 作者：丁晓东，中国人民大学法学院教授 摘自：《中外法学》2022年第2期 原题：《法律如何调整不平等关系？论倾斜保护型法的法理基础与制度框架》 本文载《社会科学文摘》 2022年第7期 引言：不平等关系与倾斜保护 随着我国社会快速发展和行业领域的功能分化，在特定行业与领域诞生了一系列倾斜保护型法律，例如《消费者保护法》《劳动合同法》《个人信息保护法》等。综观之，可以发现它们具有某些类似特征。一方面，此类法律常常对弱势主体赋权，对强势主体施加责任和监管；另一方面，此类法律赋予双方自治合作空间，在很多情形下认可双方所达成的合意的效力。 本文将倾斜保护型法视为一种理想类型，对其进行整体性思考。本文指出，特定行业领域的倾斜保护型法中公法属性与私法属性高度融合，其出现是因为不平等关系具有治理型需求与政治内涵，单纯的不平等关系并不能推论出法律的倾斜保护。在制度原理层面，倾斜保护应以信任促进与信任激励为原则，避免具有人民内部矛盾性质的不平等关系演变为敌对关系。在制度设计上，法律应采取“药方”式的调整方式，以协调、联动、治理的进路调整不平等关系。在法理层面，倾斜保护型法可以为公私法二元划分的困境提供新解释；为规制理论、父爱主义与行为主义理论提供新视角；为中西竞争与数字化时代的法治提供兼具社会主义特殊性与全球普适性的新想象。 倾斜保护型法的法律属性 倾斜保护型法不同于传统私法，也不同于传统公法。应采取公私法融合或社会法的整体性视角对其进行分析，避免“横看成岭侧成峰”的视角局限。 （一）调整对象。倾斜保护型法与传统公私法在调整对象方面存在区别。就私法而言，传统民法或商法主要调整社会或市场主体之间的关系，且将双方拟制为平等关系。一方面，倾斜保护型法主要调节社会主体或市场主体之间的关系，这与传统私法具有部分相似性；另一方面，其倾斜保护的特征与传统民商法的平等原则形成了直接区别，其不仅针对事实上的不平等关系，而且在法律上将二者拟制为不平等关系。就公法而言，传统公法主要关注国家机构或国家与个人之间的关系，而倾斜保护型法律所调整的关系是社会与市场主体之间的权利义务关系，并不直接涉及作为国家权力代表的公权力机关。 （二）法律渊源。倾斜保护型法兼具私法与公法渊源。倾斜保护型法律可能被视为具有市场或社会调整法特征的法律，具有私法性渊源。例如消费者保护法可以被视为矫正消费市场的法律。同时，相关法律也可以被视为公法性法律在私法领域的辐射，例如我国《劳动法》《个人信息保护法》都在其条文中规定了“根据宪法”的表述。倾斜保护型法的公私法渊源在很多情形下已经高度融合，且呈现加速趋势。在医药、食品、教育、互联网等与公民权利联系更紧密的领域，相关倾斜保护型法的公私法融合属性也更高。 （三）法益保护。倾斜保护型法呈现公私法融合的法益保护特征。一般私法保护个体权益，公法保护集体权益或公共性权益，倾斜保护型法往往同时保护个体与集体。一方面，法律赋予弱势主体的权利既是为了保障弱势个体，也是为了保护弱势群体，制约与监督强势群体，保证公共利益的实现。例如消费者保护法赋予个体以知情权、撤回权，既是为了矫正消费者个体的信息不对称，也可以利用个体进行“私人执法”。另一方面，倾斜保护型法对强势主体施加相应义务，除了矫正强弱个体之间的关系，也具有保护集体利益的功能。在倾斜保护机制下，强势主体的产品说明、劳动规章、用户协议可能成为效力待定的“私人立法”，而非可以随意签定的合同要约或意思表示。 从法益保护手段来看，传统私法与公法中，一般私法依赖个体自行民事救济，公法依赖行政监管保护。在倾斜保护型法中，传统私法与公法的这类特征很难区分。例如在消费者保护法等法律中，惩罚性赔偿制度被广泛应用，既对弱势个体进行补偿和救济，也对弱势群体进行预防性保护；在个人信息保护法、食品安全与环境保护类法律中，法律引入公益诉讼制度对集体利益进行保护。 倾斜保护型法的适用情形 面对不平等关系，法律并非都采取倾斜保护模式，因此需要分析法律调整平等关系的不同模式，以及倾斜保护模式的比较优势与适用情形。 （一）不平等关系调整的其他模式 首先，法律可以采取私法自治+公法间接调整模式。法律在很多情形下将社会与市场中存在的不平等关系拟制为平等关系，即法律一般以“私法自治”“平等原则”“互换原则”等原则进行调整，但这并不意味着国家无视其中的不平等问题，不能通过其他法律和方式进行间接调整。这里仅仅说在第一种模式中，法律并不直接调整不平等关系。第一种模式更接近韦伯所说的理想类型。在现代民法中，已有很多规定直接调整不平等关系，如我国《民法典》在人格权编中规定了个人信息保护制度。本文所说的第一种模式更接近近代民法或传统民法的调整方式，而非现代民法；对于民法中的倾斜保护型制度或特别民法，则已接近或属于本文所讨论的倾斜保护型法。 其次，法律可以对不平等关系进行严格公法规制。在卡拉布雷西与梅拉米德关于法律规则分类的文章中，这类框架被称为“禁易规则”，即法律出于人格利益、风险规制等各种原因而禁止双方通过市场合法交易。第二种调整模式也是一种理想类型，在本文所提到的各行业和领域的倾斜保护型法中，常常与此类调整模式存在交叉。公法的监管的严厉程度常常不同。当第二种模式采取较为宽松的立场时，该模式就可能接近倾斜保护模式。 （二）倾斜保护模式的适用情形 相比倾斜保护模式，第一、二种模式各有其优势。第一种模式可以最大程度促进社会信任、节省社会成本，第二种模式拥有有效防范风险的比较优势。倾斜保护型法没有完全采取第一种模式或第二种模式，原因在于其所调整的不平等关系主要位于特定行业或领域，强弱主体之间形成了基于身份与功能的不平等关系，具有行业性与功能性特征，且呈现互惠与侵害高度融合的特点。 首先，这类不平等关系的调整具有外部性与公共性意义，而不只是强弱主体之间的内部问题。现代社会衍生出卢曼所谓的社会子系统，促进了特定行业与领域“逐渐增加的、更为抽象的、预先条件化的、具有结构风险的分化”。特定行业领域的强弱主体失衡不仅可能导致具体关系面临不公与支配，而且可能导致行业信任与社会治理危机。因此，各国法律往往对此类不平等关系进行行业与社会治理。 其次，特定行业领域的不平等关系兼具合作性与侵害性。当不平等主体以互惠关系为主，主要为合作关系时，调整不平等关系宜采取第一种模式，将其拟制为法律上的平等关系。当不平等主体以侵害关系为主，主要为防范救济关系时，调整不平等关系宜采取第二种公法规制模式。倾斜保护型法在强弱主体的关系往往合作与侵害高度融合的特定行业中被广泛采用，这既为行业的市场与社会调整提供空间，也引入了倾斜性制度来矫正这一关系。 倾斜保护模式的挑战 （一）赋予权利的挑战 赋权的挑战首先在于它常常无法为弱势一方赋能，帮助其做出理性选择。例如在个体知情权缺失的情形下，个体的选择权可能变成一种非理性选择。一方面，面对强势一方的信息披露与选择请求，个人可能草率选择同意，无法通过自身的选择进行合理的风险防范或权衡利弊，造成对弱势一方保护不足。另一方面，非理性选择也可能造成对弱势一方的保护过度。即使强势一方的活动并不会对其造成风险，甚至可能带来共赢，个人也可能草率选择拒绝。同知情选择权一样，其他类型的权利主要为赋权群体中的强势群体所行使，真正的弱势群体在行使此类权利时，往往能力较弱、顾虑较多。此外，赋权会带来搭便车、敲竹杠、成本增加等问题。 （二）施加责任的挑战 政府直接规制是对强势一方施加责任的途径之一，具备有效压制强势一方的优点，但也面临挑战。首先是规制过严问题，即过严的政府规制命令会扼杀社会主体自治合作和市场创新的空间。此外，政府规制还面临执法能力有限、规制俘获等问题。另一途径是政府的间接规制，即要求企业进行自我治理。这一工具介于政府直接规制与市场自治之间，同时具备二者的某些优势，如避免了政府规制带来的过严与过宽问题，更有利于从专业角度发现企业内部问题，为市场运行提供更多空间。尽管政府间接规制可以要求企业内部建立各类治理机制、风险评估流程、专业负责人员，但这类做法都需要企业去落实。面临市场竞争的压力，企业往往会从单个企业成本与风险的角度，而不一定从保护个体权益与符合政府合规要求的角度考虑问题。 倾斜保护模式的重塑 面对倾斜保护的挑战，倾斜保护型法需要在原理与制度层面进行重构。 （一）以信任为基础的倾斜保护 在法律倾斜保护的不平等关系中，信任丧失很可能激化矛盾。一旦法律制度安排失当，就可能使双方的矛盾升级，使得弱势主体与强势主体之间的“人民内部矛盾”转换为“敌我矛盾”，导致二者采取“机会主义”的态度来看待对方。 从信任出发调整不平等关系，传统法律已经具备不少经验。例如普通法往往将律师与客户之间等的不平等关系视为一种信任关系，以信义义务的法律框架进行规制，尽管强势的一方具有自由裁量权，但必须履行谨慎义务与忠诚义务。信义义务这一框架也被用于分析医患关系、劳资关系、用户与平台关系等不平等关系中。但总体而言，信义法的框架更多关注不平等个体之间的信任关系，对弱势个体与强势群体、弱势群体与强势群体等不平等关系关注不足。无论是消费者保护、劳动者保护还是个人信息保护中的不平等问题，法律都需要政府规制对其进行调整，并从信任原则出发设计相关制度，激励强势一方获取弱势个体尤其是弱势群体的信任。 （二）弱者权利的程序性理解 从信任原则出发，可以重新思考弱势赋权。弱势一方的权利更应被视为一种程序性权利，而非刚性权利。当此类权利的行使有利于防范风险、促进双方信任时，应保证此类权利的行使；当此类权利的行使无益于防范风险，反而可能破坏双方关系时，则不一定将此类权利上升为法定权利。以知情选择权为例，该权利的设置与解释应当看其是否有利于真正“助推”弱势一方做出更好选择，是否有利于消除弱势一方对强势一方的不信任。监管机构或法院应当从程序权利与个案判断的角度对赋权分析。 （三）强者施责的药方式规制 从信任建构出发，可以重新理解对强势一方的规制。政府规制和企业自我规制都应注重不平等关系的信任建构与信任激励。政府除了直接对强势一方进行监管，还应强化强势主体的对外承诺，利用弱势主体的维权机制，注重各方主体的协调配合。在规制方法上，应注重规制工具或“药方”的合理搭配使用，避免各类“药方”的副作用和过度治疗。 首先，政府规制应严格监管严重破坏信任的行为，建立事前预防机制和事后救济与惩罚机制，防止信任关系遭受整体性破坏。其次，政府规制还应严格监管强势主体的说明、制度、协议等承诺。最后，政府规制应与弱势主体维权进行联动，以建构合作治理机制。弱势主体赋权可以为政府规制提供执法线索，补充执法力量。一旦弱势主体的“私人执法”和政府规制与企业自我规制形成良性互动，弱势主体的赋权就会成为政府有效监管的帮手，促进不平等关系中的信任建构。 余论：倾斜保护型法的法理内涵 从倾斜保护型法的系统性思考出发，可以在深层法理层面对法学研究与法律制度提供新思考。首先，倾斜保护型法提供了一条重新解释公私法的二元划分的途径。传统法学倾向于将不平等关系视为私法特别问题或公法特别问题，以维持公私法的二元想象。自19世纪末以来，这种二元想象一直遭受批判。但作为一种制度想象与话语体系，在非行业性与非功能性的不平等关系中，通过私法自治与公法间接调整不平等关系，或者在公法层面对不平等关系进行严格规制，仍在很多情形中具有制度优势。那么，是什么原因导致了倾斜保护型法的出现？本文指出，这是由于一系列特定行业与领域的不平等关系凸显，特定行业与领域的功能分化具备了政治与治理意义。基尔克、庞德、黑尔、科恩、肯尼迪等学者所未竟的二元学术批判，在行业性与功能性领域首先成为法律事实。其次，倾斜保护型法提供了重新思考自由主义与父爱主义、法律经济学的途径。本文的讨论表明特定领域的不平等关系既不是一个纯粹的私法自治问题，也并非纯粹的社会福利分配与转移问题，而是一个功能分化背景下的政治与治理议题。最后，倾斜保护型法提供了一种既具有中国特色、又具有普适可能的法律新想象。就中国特殊性而言，我国的社会主义制度使我国比西方更关注社会主体之间的不平等问题。我国宪法与法律采取了以个人—社会—国家所拟制的三元结构，倾斜保护型法在我国拥有更坚实的法律基础与社会共识。就普适性而言，在数字社会到来的背景下，不平等关系在西方法律体系也正从边缘走向中心。 作为一种与社会主义法治有天然亲近关系的制度框架，倾斜保护型法具备特殊性与普适性的想象空间。理论想象未必可以决定制度实践，但亦是实践不可分割的一部分。 相关 推荐 《社会科学文摘》往期目录 高海丨农民集体与农村集体经济组织关系之二元论 纵博丨刑事证据规则的解释原理与路径 陈柏峰丨我国政法教育的变迁与展望 ✦ ✦ 更多推荐