修改后民事诉讼法规定了公益诉讼制度，以解决公共利益保护问题。2015年7月1日，十二届全国人大常委会第十五次会议通过了《关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定》。最高人民检察院随即印发了《检察机关提起公益诉讼试点方案》（下称《方案》）。截至2016年12月底,试点地区检察机关共办理公益诉讼案件4378件...
修改后民事诉讼法规定了公益诉讼制度，以解决公共利益保护问题。2015年7月1日，十二届全国人大常委会第十五次会议通过了《关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定》。最高人民检察院随即印发了《检察机关提起公益诉讼试点方案》（下称《方案》）。截至2016年12月底,试点地区检察机关共办理公益诉讼案件4378件,其中诉前程序案件3883件,提起诉讼案件495件。可见，诉前程序在检察机关办理公益诉讼案件中发挥着十分重要的作用。诉前程序，是指检察机关提起公益诉讼时，必须以督促行政主体履职、督促或支持法律规定的机关和有关组织起诉为前置的程序。本文着重讨论公益诉讼诉前程序的法理及其程序建构。
诉前程序法理基础：检察机关在公益诉讼中的定位
检察机关的公益代表人身份。公益诉讼是以保护社会公共利益为目的，其与私益诉讼的不同之处在于保护的对象为涉及公共利益的事项。何为“公共利益”？一般是指“不确定多数人的利益”。当前，环境污染案件、侵害众多消费者合法权益案件、国有资产流失案件、违法出让国有土地使用权案件等，都被视为公共利益受损的案件范围。当公共利益受到损害，找不到具体的受害人或是受害人都不愿意或没能力来维护公共利益时，由谁来作为公共利益的代表人呢？一般认为，最直接代表公共利益的是行政机关，现代社会中政府是公共利益最佳的代表者、维护者。但从现代社会的发展来看，政府管理权限在一定范围内的扩大具有客观必然性，如果行政权力对经济社会的管理和干预缺乏约束，将直接威胁到社会成员的基本权利，实践中也不乏行政机关出于地方保护主义、部门保护主义等动机侵害公共利益的不法行为，在此情形下更遑论由其提起公益诉讼。由此看来，在公共利益已经受损亟须相关主体制止不法侵害、修复公共利益而行政机关又缺席时，增加公益代表人是十分必要的。
检察机关作为宪法规定的法律监督机关，无疑具有正当性。我国实行“议行合一”体制，全国人民代表大会是最高国家权力机关，行政权、检察权、审判权都由其衍生、对其负责。检察机关与行政机关之间是平行关系，相互独立，其作为国家机关，职务活动代表国家利益，以国家名义进行，国家根据职责赋予其公诉权在内的多种公权力，其参与诉讼既可防止侵害国家和社会公共利益的不法行为被无端放纵，又能保障公民权利在司法过程中不受非法侵犯和剥夺，国家代表性和公益代表性特质十分突出。
多元起诉主体的界分依据。根据民事诉讼法第55条规定，提起民事公益诉讼的主体为法律规定的机关和有关组织，环境保护法、消费者权益保护法修改时也明确授权环保组织和消费者组织提起民事公益诉讼。检察机关作为公益代表人的身份也被立法机关认可，既可提起民事公益诉讼，也可提起行政公益诉讼。如此一来，我国公益诉讼的提起主体包括检察机关、行政机关和社会组织，检察机关行使公益诉讼的起诉权面临着与其他主体之间的诉权顺位问题。
从公共利益的受众来看，公共利益与每位社会成员有着直接或间接的联系，他们具有维护公共利益的迫切愿望，在此基础上成立的公益组织以保护环境、维护消费者利益等为目的，其公益性的宗旨和性质与公益诉讼相契合，由其提起公益诉讼实质上是社会关系的一种调整方式，属于实现社会自治的范畴，再加上社会组织成员相较于普通公民更具有专业知识，对污染环境、危害食品安全等损害公共利益的行为有着深刻认识，可弥补市场和政府在保护公共利益上的失灵，为鼓励社会组织积极参与公共治理，应将其设为第一顺位。当没有社会团体或社会团体无法维护公共利益时，作为公共利益代表人的国家机关负有责无旁贷的职责。行政机关直接面对公共事务，能快速发现公共利益受损的情形，而检察机关是法律监督机关，受理的案件往往源于当事人的申诉、控告、信访或者举报，相较而言，行政机关比检察机关更有天然优势，有利于问题的及时解决。加之从当前公共利益受到损害的深层原因来看，主要是有的地方行政主管部门缺乏有效监管和打击，也就是说行政救济尚未穷尽，按司法克制主义的观念，应将行政机关设为第二顺位。
诉前程序的制度规定
各国公益诉讼制度在实施过程中，都无法避免一些主体的滥诉行为，特别是某些起诉主体提起公益诉讼的动机比较复杂，进行新闻炒作、为私人牟利等意愿掺杂在内，不仅影响行政机关对涉及公共利益方面事务执法的有效性，也加重了司法负担，给本来就有限的司法资源造成极大的浪费。此外，行政公益诉讼还涉及司法权与行政权的关系配置问题，启动公益诉讼之前要特别注意不能以司法权破坏行政权的正当运行。因此，为有效配置司法资源、合理发挥司法的政策引导和威慑功能，大多数国家都对公益诉讼前置程序作了相关规定。例如，美国联邦环境法律中的公民诉讼条款就规定了公民起诉前必须经过通知程序，否则法院将会拒绝进行司法审查；德国《反不正当竞争法》、日本《消费者合同法》、韩国《消费者基本法》中均有类似的诉前程序规定。
根据《方案》规定，我国检察机关提起公益诉讼时，必须以督促行政主体履职、督促或支持法律规定的机关和有关组织起诉为前置程序。检察机关在履行职责中发现污染环境、食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，在没有适格主体或者适格主体不提起诉讼的情况下，可以向法院提起民事公益诉讼。
对于具体的诉前程序要求，由于民事公益诉讼起诉主体较多，行政公益诉讼起诉主体单一，二者的程序规定并不一致。具体而言，对于民事公益诉讼，检察机关可以采取督促起诉和支持起诉两种方式，《方案》规定：“检察机关在提起民事公益诉讼之前，应当依法督促或者支持法律规定的机关或有关组织提起民事公益诉讼。法律规定的机关或者有关组织应当在收到督促或者支持起诉意见书后一个月内依法办理，并将办理情况及时书面回复检察机关。”对于行政公益诉讼，由于目前全国人大常委会在授权检察机关开展试点工作时，明确规定了相应的诉前程序要求。据此，2015年12月16日通过的《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》第40条规定：“在提起行政公益诉讼之前，人民检察院应当先行向相关行政机关提出检察建议，督促其纠正违法行为或者依法履行职责。行政机关应当在收到检察建议书后一个月内依法办理，并将办理情况及时书面回复人民检察院。”
诉前程序运行机制构建
督促起诉的方式。《方案》要求检察机关在提起民事公益诉讼之前，应当依法督促或者支持法律规定的机关或有关组织提起民事公益诉讼。“应当”一词表明这是强制性规定，检察机关必须督促或者支持法定机关或有关组织行使公益诉权，那么，检察机关是择一督促即可，还是必须对辖区所有适格主体都进行督促？笔者建议，检察机关以公告形式传递公益案件信息，督促适格主体提起诉讼，公告期满后如果没有适格主体起诉，即可提起公益诉讼。
督促、支持起诉的对象。对于法定机关来说，提起公益诉讼是其维护公共利益的法定职责，检察机关督促行政机关履行义务并无不当。从有关组织来看，法律对其公益性标准设定了较高条件，确实是以维护公共利益为宗旨，但其有多种开展公益活动的方式和途径。更关键的是，有关组织还是市民社会的重要组成部分，是存在于国家与市场之间的自治力量，以自我规制、自我约束和自我治理为特点，在现代国家治理体系中，与国家机关之间是合作治理的关系，国家机关只能是引导其参与治理，而非强制。所以，对行政机关应当是督促起诉，而对有关组织更多地应是支持起诉。
督促履职的判定标准。如何判定行政机关依法履行了全部监管职责？根据“法无授权不可为，法有授权必须为”的公法原则，行政机关的职责应当成文化、明确化、实定化，其履职情况也要依照相应法律法规为判断基准，检察机关应明确告知其被控违法行为违反的具体法律规定和法律责任。但现行法律规定并不明确，特别是在行政、刑事案件交叉领域，认定行政机关存在违法行使职权或不作为更为困难，导致各地把握标准不一，同类案件有的从诉前程序导入了诉讼程序，有的用诉前程序排除了诉讼程序。对此，有人建议“全国人大进行相关立法，并协调国务院各部委对各领域的监督管理职责予以清单化”。行政公益诉讼制度所依托的行政法律制度体系庞杂、繁复，确实需要立法机关适时进行法律清理，从立法层面明确各种行政管理职责，以便检察机关准确把握行政机关职权的种类及法定履行方式、手段，及时辨明其是否已经充分履职。
诉前程序与诉讼程序的衔接。如何确定该公益案件是否必须将诉讼进行到底？基于公益诉讼与公益案件的受害者和广大社会成员的利益密切相关，检察机关应充分听取这些群体和社会公众的看法和意愿，加强与相关法定主体及法院的沟通协调，分析检察机关提起具体公益诉讼的必要性和可行性。有观点进而认为：对于经诉前程序仍无法及时维护受损社会公共利益，情形严重的，检察机关及时作出提起公益诉讼的决定，避免久督不决、久促不诉。另外，检察建议的内容与诉讼请求的内容是否要具有同一性？从诉前程序的目的分析，如果对于检察建议并未言明的事项直接在行政诉讼中提出相关请求，检察机关的谦抑性被虚置，也不利于充分发挥行政机关的自主性和能动性。因此，笔者认同“检察机关提出的诉讼请求应与检察建议的主要内容基本一致”的观点。
（作者单位：华南理工大学法学院）