作者按：现有文献和裁判文书有关工程结算“背靠背”条款效力和法律后果的评价，并未考察条款内容确定过程中的不同情形，得出的结论对于具体个案未必妥适。本文在反思既有观点的基础上，尝试对上述问题重新分析，并就问题的处理以及条款适用中的有关举证责任提出相应建议。
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作者按：现有文献和裁判文书有关工程结算“背靠背”条款效力和法律后果的评价，并未考察条款内容确定过程中的不同情形，得出的结论对于具体个案未必妥适。本文在反思既有观点的基础上，尝试对上述问题重新分析，并就问题的处理以及条款适用中的有关举证责任提出相应建议。
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在我国建设工程施工实践中，非法转包、分包（包括合法分包和违法分包）、挂靠等情形大量存在。这类合同中的发包人往往先与工程项目的发包人（建设单位）或者总承包人订立合同（以下简称前手合同）获得项目工程的部分或者全部施工承包权，然后将其承包工作中的部分或者全部通过另一份合同（以下简称后手合同）交由其他人以非法转包、分包（包括合法分包和违法分包）、非法挂靠等方式承包。为表述简便，前手合同中的发包人和承包人（既可能是合法的也可能是非法的承包人或总承包人）被分别简称为前手发包人和前手承包人，后手合同中的发包人和承包人（即非法转包人、合法分包人或者违法分包人、非法挂靠人）被分别简称为后手发包人和后手承包人。前手承包人与后手发包人为同一人。工程价款结算的“背靠背”条款（以下简称“背靠背”条款），是指后手合同中约定其工程价款结算和（或）支付以前手合同相应部分工程价款的结算结果和（或）支付为前提条件，通常表述为：前手发包人向前手承包人（即后手发包人）结算和（或）支付工程价款后，后手发包人再按后手合同约定的比例（或金额）在一定期限内（也有条款不约定明确期限）向后手承包人结算和（或）支付价款。“背靠背”条款的实质是后手发包人将其在后手合同中的工程价款结算和（或）支付风险和义务与前手发包人对前手合同工程款的结算和（或）履行情况挂钩，以达到规避风险的目的。
一、“背靠背”条款的法律性质
关于“背靠背”条款的法律性质，目前实务界有附条件条款、附期限条款、既非附条件也非附期限条款等三种观点[1]。本文认为，相比而言，第三种观点更为合理，理由是，附条件和附期限在民事合同法律体系中具有特定含义，附条件是指附生效或者失效条件；附期限是指附生效或者失效期限（参见《民法典》第一百五十八条[2]和第一百六十条[3]）。一方面，附条件与附期限的区别在于，所附期限应当是必定可以届至的未来时间，所附条件则是未来可能成就也可能不成就的某一事实状态。如果条款字面上的所附“期限”有永远不能届至的可能，则其实质应属于附条件条款。显然，“背靠背”条款中后手发包人获得前手发包人结算和（或）支付的时间存在永远不能届至的可能，因而，“背靠背”条款不属于附期限条款。另一方面，取得工程结算价款是后手承包人的基本合同目的，如果将“背靠背”条款理解为附条件才生效的价款结算和（或）支付条款，其本质即是认可后手承包人在按质按期完成承包工作后，如所附条件始终未成就，则结算和（或）支付条款永远不生效，相应地后手承包人永远不能实现向其合同相对人（后手发包人）主张工程价款结算和（或）支付的权利（有必要指出，附条件条款因所附条件未成就而不生效，其法律效果并不等同于生效合同未约定该条款或者约定不明，因而不能适用《民法典》第五百一十条[4]和第五百一十一条第四项[5]的规定，无视所附条件的成就状态直接推定其法律后果）。特别是，如果所附条件不能成就的原因不可归责于后手承包人，后手承包人势必将无辜地彻底丧失主张工程价款结算和（或）支付的权利。正常情况下，理性的后手承包人不应订立这样可能（但并非必然）导致自身权益完全丧失的合同。因此，将“背靠背”条款认定为附条件条款，与一般工程承包合同显见的等价有偿性以及当事人合同目的（承包人完成合格工程，发包人支付价款）不符。但是，在特定的具体情形下（例如，工程总承包人与分包人建立了工程总分包长期合作关系，或者分包人经过对建设单位发包人资信和总承包合同履行风险的评估后为获得分包合同而自甘风险），如果后手合同明确约定了后手承包人自愿与后手发包人共担前手发包人完全或者部分不能支付工程价款的风险，该等条款的存在既满足当事人促进交易的理性需要，也难言当事人自甘风险的订约行为违法无效。只不过此时的施工合同从性质上看，已经不再是通常意义上的工程承揽合同，而是变成了后手发包人与后手承包人自主分工协作、分享承包收益、分担承包风险的合作合同与工程承揽合同的混合合同。
二、关于“背靠背”条款法律效力和法律后果既有分析的不足
关于“背靠背”条款的法律效力与法律后果，从既有文献和司法裁判中可以总结出下列不同观点[6]：
观点一：后手合同整体有效时，认定条款有效。但是在纠纷的裁判处理时，绝大部分裁判又尽可能以其他理由使得该条款对后手承包人不产生约束力，最终以其他方式另行确认后手工程价款应当结算和支付的金额、时间。
观点二：回避直接认定条款效力，以条款违反公平原则为由，对后手发包人结算和（或）支付条件未成就的抗辩不予支持。
观点三：回避直接认定条款效力，以前手发包人未确认后手合同为由，认定该条款对前手发包人无约束力，进而认为前手发包人是否结算、付款不应成为后手合同当事人之间工程价款结算和（或）支付的前提条件，对后手发包人结算和（或）支付条件未成就的抗辩不予支持。
观点四：回避直接认定条款效力，认定条款约定不明，应依照《合同法》第六十二条第四项（即《民法典》第五百一十一条第四项）的规定确定后手合同的工程结算和付款时间。
本文基本赞同观点一对于条款的效力认定，但是不赞同其中对条款的法律后果的认定处理。本文认为，“背靠背”条款本身并不存在应依法无效的情形，因此原则上其效力状态应与后手合同整体效力状态相同，即：在后手合同整体无效时，该条款相应无效；在后手合同整体有效时，该条款通常有效，除非其属于后手发包人提供的格式条款。因为此时该条款属于《民法典》第四百九十七条[7]第二项规定的格式条款无效情形：提供格式条款一方不合理地免除了其自身责任、限制了对方主要权利。其“不合理”体现在，当由于不可归责于后手承包人的原因前手发包人长期或者永久不履行对后手发包人的工程价款结算和（或）支付义务时，后手发包人的工程价款结算和（或）支付责任将因条款约定的限制而被长期或者永久搁置，后手承包人主张工程价款结算和（或）支付的权利将被长期或者永久地限制。上述观点二、三、四均各有缺陷。首先，回避直接认定条款效力，有违裁判者应主动依职权审查合同和条款效力的裁判职责。其次，观点二宽泛笼统地以违反公平原则为由，认定相关合同条款对当事人不具约束力，欠缺说服力。事实上，民商事合同中不甚公平的条款并不鲜见，法律对此等合同条款效力的评价并非一概无效。合同条款在并非依法无效时，亦存在有效且不可撤销，或者可撤销但是撤销权人放弃行使撤销权或者撤销权因时效经过而被消灭等多种情形，此时条款仍然有效，当事人仍应受其约束。再次，观点三存在逻辑错误。“背靠背”条款在后手发包人与后手承包人之间约定，与前手发包人是否确认该条款无关。最后，认定条款约定不明的观点四较为牵强。实务中绝大部分“背靠背”条款并不存在当事人双方对条款含义——后手工程价款的结算、支付取决于前手工程价款的结算、支付——本身的理解分歧，只不过工程价款结算支付的时间在订立合同时暂不能确定，需要依赖其他未来事实或者条件，而非约定不明。可以作为反证的实务情形是，当前手发包人结算支付未发生迟延或者迟延时间不长时，“背靠背”条款的适用往往并不存在争议，争议仅发生在后手工程价款结算、支付被严重迟延，且后手承包人怀疑或者有理由相信后手发包人与前手发包人之间已经完成相应价款结算、支付的情形之下。
后手合同订立时，“背靠背”条款含义的明确，显然有赖于后手承包人已经了解前手合同中的工程价款结算和（或）支付条款的全部内容。因此，依据诚信原则和先合同义务（参见《民法典》第五百条[8]），后手发包人应当在后手合同订立之前，如实并且完整地向后手承包人披露前手合同中有关工程价款结算和（或）支付条款，便于后手承包人就是否订立和如何设置“背靠背”条款进行决策。例如，前手合同为BT合同，约定由前手承包人（即后手发包人）完全垫资至工程竣工交付后若干年，如果后手承包人在订立后手合同前，已经获知前手合同的上述约定，基于自身的商业利益考虑，仍然决策同意“背靠背”条款的，并非不合理或者有失公平；反之，后手承包人如果订约前并不知晓前手合同的上述约定，仅基于对前手合同中支付约定的常规经验作出同意“背靠背”条款的决策，则可能违背其真实意愿。显然，上述既有观点在分析论证时，均未考虑到上述不同实务情形，因而可能导致对于“背靠背”条款法律效力和法律后果的评判认定出现偏差。
三、对“背靠背”条款法律效力和法律后果的重新分析
在“背靠背”条款并非无效的一般情形下，对于其法律效力和法律后果应考虑上述不同情形，重新进行分析。
第一，在后手发包人向后手承包人履行上述信息披露义务（即如实完整披露信息）之前，该“背靠背”条款应处于未成立更未生效状态，对双方不产生法律约束力，其法律后果等同于合同未约定“背靠背”条款。理由是，此时的“背靠背”条款所包含的作为要约的意思表示内容尚未具体确定（参见《民法典》第四百七十二条[9]第一项），因而其对应的承诺的意思表示内容亦未具体确定，更遑论与要约的内容一致（参见《民法典》第四百八十八条[10]第一句）。此时的“背靠背”条款尽管出现在合同中，也仅是徒具合同双方达成合意的表面形式，并未能实质性满足要约成立、承诺生效的法定条件。
第二，后手发包人在合同订立之前如实完整地履行上述信息披露义务的，该条款随后手合同生效而生效，对双方具有法律约束力，但是对于该条款引致的法律后果应当作公平合理的认定，即：以前手合同约定的工程款结算和（或）支付时限为基础，在前后手合同工程价款结算的合理时差范围（依据“背靠背”条款的约定，没有约定的参照交易习惯酌定）内，该“背靠背”条款完全约束后手发包人与后手承包人；由于不可归责于后手发包人的原因，前手发包人迟延履行结算和（或）支付义务的，后手发包人可依据“背靠背”条款顺延履行后手合同中的结算和（或）支付义务；由于可归责于后手发包人但不可归责于后手承包人的原因，前手发包人迟延履行结算和（或）支付义务的，应视为后手发包人不正当地阻碍债务履行条件的成就，其不可依据“背靠背”条款主张顺延履行后手合同中的结算和（或）支付义务；由于可归责于后手发包人且最终可归责于后手承包人的原因，前手发包人迟延履行结算和（或）支付义务的，后手发包人不仅可依据“背靠背”条款主张顺延履行后手合同中的结算和（或）支付义务，还可依照后手合同的约定或者法律规定追究后手承包人的违约或者侵权责任。
第三，后手发包人在合同订立之后如实完整地履行上述信息披露义务的，“背靠背”条款为有效且不可撤销，或者有效但是可撤销，后手承包人享有撤销权。是否可撤销需视个案情形是否符合可撤销的法定条件而定。“背靠背”条款通常的可撤销事由为：《民法典》第一百四十七条或者第一百四十八条规定的重大误解或者因对方欺诈而本方违背真意而订立条款。理由是，随着后手发包人的信息披露，条款的内容虽已经具体确定，但是该事后确定的内容可能与后手承包人根据行业惯例或交易习惯产生的预期相当，并不构成重大误解，也可能相去甚远，构成重大误解或者后手发包人欺瞒欺诈。
第四，“背靠背”条款生效后，前手合同有关工程价款结算和（或）支付条款发生变更的，如果该变更对后手承包人有利，则应视为后手发包人减让权利，“背靠背”条款继续有效，且应按照前手合同变更后的工程结算和（或）支付条款解释；如果上述变更对后手承包人不利，除非经后手承包人重新确认，前手合同的上述变更对后手承包人不具有约束力，“背靠背”条款仍应按变更前的前手合同相关结算和（或）支付条款解释。
第五，根据后手发包人披露的不真实或者不完整的信息而订立的“背靠背”条款已经生效的，如真实完整信息对后手承包人不利，“背靠背”条款继续有效，且不受真实完整信息的影响；如真实完整信息对后手承包人更有利，“背靠背”条款继续有效，但应根据真实完整信息进行解释。
四、 “背靠背”条款法律后果认定中的当事人举证责任
（一）就后手承包人知悉前手合同中工程款结算和（或）支付条款的内容及时间的举证责任
如前所述，由于后手承包人不是前手合同的当事人，“背靠背“条款的内容的具体明确有赖于后手承包人及时知晓前手工程款结算和（或）支付条款的内容与时间，后手发包人是前手合同的当事人，客观上具有举证能力，法律上也负有披露与合同实质性内容有关的、被其掌握的基础信息的先合同义务。因此，就后手承包人知悉前手工程款结算和（或）支付条款的内容及时间的事实，后手发包人应承担举证责任。
（二）就前手发包人是否已完成对后手发包人的工程结算和（或）价款支付的举证责任
司法裁判实务中对于该事实的举证责任的分配有两种不同观点，一种观点认为[11]，后手承包人作为提出价款结算和（或）支付主张的一方，应当就成立其主张所依据的事实举证；另一种观点认为[12]，后手发包人对于其与前手发包人之间的结算情况以及前手发包人支付工程款的事实负有举证责任。本文认为，对于后手承包人而言，其工程价款结算和（或）支付主张的成立有赖于其通常并不参与的他人之间积极行为事实的确认，而后手承包人对此完成举证通常存在客观困难。相比而言，后手发包人是待证事实是否实际发生的实际参与人，更具有举证能力，应当由后手发包人举证似乎更为公平合理。但是，如果前手发包人实际未完成与后手发包人的工程价款结算和（或）支付，要求后手发包人就消极事实举证亦不合常理。本文建议，此时，诉讼案件中裁判者有必要追加前手发包人作为第三方加入诉讼（但是仲裁案件存在难以追加第三人的障碍，本建议不适用），便于查明前手合同项下的工程价款结算和（或）支付事实。此外，当后手发包人以前手工程价款结算和（或）支付尚未完成抗辩时，后手发包人还应就上述结算支付事项未完成属于可归责于前手发包人或者后手承包人的原因，以及其积极向前手发包人主张债权的事实举证。后手发包人不能就此充分举证的，应当视为其怠于行使自身债权而致不适当地阻碍了后手承包人的债权实现，具有过错，应当认定“背靠背”条款中的后手工程结算和（或）支付工程价款的条件已被满足。
五、后手发包人应付工程款时间的认定
对后手发包人应付工程价款时间的认定为判断后手发包人结算支付是否违约以及计算迟延付款违约金所必须。本文认为，在后手发包人怠于向前手发包人行使债权的情形下，后手发包人应付款时间应认定为：前手发包人按约应向后手发包人结算支付工程价款期限届满之日，加上“背靠背”条款约定的前手工程与后手工程价款结算支付的间隔时间（没有约定的，按照行业惯例推定间隔时间）；在后手发包人能举证未怠于向前手发包人行使债权且并无其他过错的情形下，后手发包人如仍未获得相应结算支付，其对于后手承包人主张相应工程价款结算支付的抗辩应予支持。与之形成对比的是，如果从上述既有观点二、三、四出发，根据《民法典》第五百一十一条第四项的规定，后手承包人有权在工程竣工验收合格后的合理期限（旨在给予后手发包人必要的准备时间）内要求结算支付工程价款；而如果根据《施工合同司法解释一》第十八条[13]的规定，则取消了发包人准备的合理期限，直接认定后手发包人应付款时间为后手承包人主张价款之日（承包人提交竣工结算文件之日，或者起诉之日）或者视为主张价款之日（即工程实际交付之日）。由此可见，从既有观点二、三、四出发，对后手发包人应付工程价款时间的认定均完全不考虑“背靠背”条款中可能存在的有关前后手合同工程价款结算支付时间间隔的约定。采用观点二、三、四的结果是实际否定了“背靠背“条款对当事人的约束力，与该条款订立时双方的真实合意以及条款有效的法律后果不符。
综上，在“背靠背”条款有效的一般情形下，前手工程价款结算和（或）支付未能及时完成，如果属于可归责于后手承包人的原因（如后手合同工程质量不合格），或者后手发包人对此不存在过错，且未怠于行使对前手发包人的工程款债权，则后手发包人对于后手承包人的工程价款结算和（或）支付主张的抗辩应予支持；如果不属于上述原因，则后手发包人的上述抗辩应不予支持；如果部分属于上述原因，则后手发包人的有关抗辩应予部分支持，即对非因后手发包人原因导致的后手工程结算支付迟延时间予以顺延。
[1]参见常设中国建设工程法律论坛第八工作组，中国建设工程施工合同法律全书词条释义与实务指引，2019年10月第1版，第336页。
[2] 《民法典》第一百五十八条：民事法律行为可以附条件，但是根据其性质不得附条件的除外。附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。附解除条件的民事法律行为，自条件成就时失效。
[3] 《民法典》第一百六十条：民事法律行为可以附期限，但是根据其性质不得附期限的除外。附生效期限的民事法律行为，自期限届至时生效。附终止期限的民事法律行为，自期限届满时失效。
[4] 《民法典》第五百一十条：合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定。
[5] 《民法典》第五百一十一条第四项：当事人就有关合同内容约定不明确，依据前条规定仍不能确定的，适用下列规定：（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时请求履行，但是应当给对方必要的准备时间。
[6] 参见常设中国建设工程法律论坛第八工作组，中国建设工程施工合同法律全书词条释义与实务指引，2019年10月第1版，第336-338页。
[7] 《民法典》第四百九十七条：有下列情形之一的，该格式条款无效：（一）具有本法第一编第六章第三节和本法第五百零六条规定的无效情形；（二）提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利；（三）提供格式条款一方排除对方主要权利。
[8] 《民法典》第五百条：当事人在订立合同过程中有下列情形之一，造成对方损失的，应当承担赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚信原则的行为。
[9] 《民法典》第四百七十二条：要约是希望与他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列条件：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。
[10] 《民法典》第四百八十八条：承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。
[11] 参见（2016）苏04民终0341号民事判决书，转引自常设中国建设工程法律论坛第八工作组，中国建设工程施工合同法律全书词条释义与实务指引，2019年10月第1版，第337页。
[12] 参见《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发[2012]245号）对“22、分包合同中约定总包人收到发包人支付工程款后再向分包人支付的条款的效力如何认定？”的解答：分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任。
[13] 《施工合同司法解释一》第十八条：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
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