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能否直接依据新《行政处罚法》第28条第2款作出“没收违法所得”的行政处罚？
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将于2021年7月15日施行的新《行政处罚法》第28条第2款规定：“当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。违法所得是指实施违法行为所取得的款项。法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定。”
请问，新《行政处罚法》施行后，在其他法律法规规章没有规定没收违法所得的情形下，行政执法部门能否直接依据新《行政处罚法》第28条第2款规定作出“没收违法所得”的行政处罚？
【参考意见】
笔者认为，新《行政处罚法》施行后，在其他法律法规规章没有规定没收违法所得的情形下，行政执法部门应当直接依据新《行政处罚法》第28条第2款规定作出“没收违法所得”的行政处罚。理由如下：
一、新《行政处罚法》第28条第2款的表述是“当事人有违法所得……应当予以没收”而非“……应当依法予以没收”
从新《行政处罚法》第28条第2款“当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收”的规定看，对违法所得的处理方式除“没收”外，还有“退赔”，但该款对“退赔”的规定是“依法应当退赔”，对“没收”的规定则是“应当予以没收”——较“退赔”的规定少了“依法”两字。
按照字面解释，根据该款规定，对违法所得，其他法律法规有“退赔”规定的，就依照其他法律法规规定执行。如《价格法》第四十一条规定：“经营者因价格违法行为致使消费者或者其他经营者多付价款的，应当退还多付部分；造成损害的，应当依法承担赔偿责任。”《价格违法行为行政处罚规定》第十六条规定：“本规定第四条至第十三条规定中的违法所得，属于价格法第四十一条规定的消费者或者其他经营者多付价款的，责令经营者限期退还。难以查找多付价款的消费者或者其他经营者的，责令公告查找。经营者拒不按照前款规定退还消费者或者其他经营者多付的价款，以及期限届满没有退还消费者或者其他经营者多付的价款，由政府价格主管部门予以没收，消费者或者其他经营者要求退还时，由经营者依法承担民事责任。”
其他法律法规没有“退赔”规定的，就应当对“违法所得”予以没收。只是对“违法所得”的没收要区别两种情形：
一是法律法规中已经规定了“没收违法所得”处罚种类的，应当直接适用这些法律法规规定没收违法所得。如《反不正当竞争法》第十九条规定：“经营者违反本法第七条规定贿赂他人的，由监督检查部门没收违法所得，处十万元以上三百万元以下的罚款。情节严重的，吊销营业执照。”市场监管部门查办商业贿赂案件就应当依据《反不正当竞争法》第十九条规定而不能依据新《行政处罚法》第28条第2款规定没收违法所得。
二是法律法规规章中没有规定“没收违法所得”的，则适用新《行政处罚法》第28条第2款规定没收违法所得。如《反不正当竞争法》第十八条规定：“经营者违反本法第六条规定实施混淆行为的，由监督检查部门责令停止违法行为，没收违法商品。违法经营额五万元以上的，可以并处违法经营额五倍以下的罚款；没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以并处二十五万元以下的罚款。情节严重的，吊销营业执照。”该条没有规定“没收违法所得”，市场监管部门查办混淆行为案件，如果有违法所得，就应当依据新《行政处罚法》第28条第2款规定没收违法所得。
值得基层市场监管执法人员注意的是，根据《行政处罚法》第12条（新《行政处罚法》第13条）规定，规章只有设定警告、通报批评或者一定数额罚款的行政处罚的权限，无权设定“没收违法所得”，因此，市场监管总局出台的所有规章中都不会有“没收违法所得”。新《行政处罚法》施行后，市场监管部门依据市场监管总局规章实施行政处罚时，对有违法所得的，切记不要忘记依据新《行政处罚法》第28条第2款规定没收违法所得。
二、没有“依法”的特别表述就应执行《行政处罚法》相关规定，这种理解已有先例可寻
1.《行政处罚法》第37条第2款规定：“行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。”因该款规定中的表述为“可以先行登记保存”，而不是“可以依法先行登记保存”，因此多年来行政机关采取先行登记保存措施，历来都是直接依据《行政处罚法》第37条第2款规定。（新《行政处罚法》第56条就先行登记保存作出了相同的规定）
2.《行政处罚法》第23条规定：“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”（新《行政处罚法》第28条第1款作出了相同的规定）该条规定在《行政处罚法》1996年公布施行时即已存在，此后，国家出台了大量的法律法规规章，有的在法条中又出现了责令改正违法行为的表述，有的则没有。从市场监管总局发布的《行政处罚文书格式范本使用指南》上分析，市场监管总局是这样处理“依据并存”情况的：对《行政处罚法》之外的其他法律法规规章又有“责令改正”内容的，单独制作《责令改正通知书》；对其他法律法规规章没有规定“责令改正”内容的，按照《行政处罚法》第23条规定责令改正，不必单独制作《责令改正通知书》，只需在行政处罚决定书或不予行政处罚决定书中一并表述即可。
由此不难看出，《行政处罚法》在作出了对所有违法行为都应当“责令改正”的规定之后，并没有影响其他法律法规规章再次作出“责令改正”的规定。同理，有些执法人员“如果可以直接适用新《行政处罚法》第28条第2款没收违法所得，那以后法律法规就不能再规定没收违法所得了”的担心是没有必要的。
综上分析，笔者得出结论：新《行政处罚法》施行后，在其他法律法规规章没有规定没收违法所得的情形下，行政执法部门应当直接依据新《行政处罚法》第28条第2款规定作出“没收违法所得”的行政处罚。
只是让笔者也有些疑惑的是，“没收违法所得”成为行政处罚的“通用条款”，这是新《行政处罚法》的新增内容，按说这也属于“重大变化”之一，但无论从立法机关的宣传看，还是从权威部门及法律大家的解读上看，对这一变化均未提及。莫非《行政处罚法》第28条第2款规定原本是“当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当依法予以没收。”是因为立法机关的“无心之失”，对外公布时弄丢了“依法”两个字，成了现在的“当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。”？笔者估计这种可能性应该不大。